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編者按

公信力是仲裁機構的生命力，辦好案是仲裁的核心要務。重慶仲裁委員會始終秉持“公正·高效·專業(yè)”的價值理念，在辦好案的同時，注重理論實務研究。為以案釋法闡理，指導類案同裁，講好重仲故事，重仲推出“以案說仲”仲裁指導案例系列文章，供所有關注仲裁事業(yè)的人士學習交流。

運用“穿透式思維”妥善認定合同效力

作者：重慶仲裁委員會仲裁員·侯國躍

一、摘要

D公司憑借C公司提供的抵押擔保向商業(yè)銀行借款，同時期又以貨幣方式向A公司出資；其后，A公司出借大筆資金給B公司，并收取高于銀行貸款利率標準兩倍的利息。誠然，該D公司與A公司均為獨立的營利法人，各自具有獨立法律地位。但是，通過運用“穿透式思維”，綜合在案證據(jù)，仲裁庭重點關注到以下事實：D公司持有A公司100%的股權；D公司與A公司之間存在人員交叉任職情況；C公司與B公司系關聯(lián)企業(yè)；D公司向A公司出資的時間與A公司借款給B公司的時間存在部分“競合”的現(xiàn)象；A公司出借給B公司的款項用于雙方合作項目，而相關合作項目實際由D公司主導；A公司借款給B之時，D公司尚欠銀行貸款未全部歸還?；谏鲜鍪聦?，可以認定A公司出借給B公司的資金，存在系D公司銀行信貸資金的高度可能性，即系“轉(zhuǎn)貸”銀行資金，而非自有資金。該種借款行為在事實上擾亂了金融市場秩序，加劇了融資難、融資貴的現(xiàn)實困境，故而，應當從法律上對該種借款行為給予否定性評價。

二、檢索主題詞

“穿透式思維”；民間借貸；金融秩序；自有資金；轉(zhuǎn)貸

三、案情簡介

B公司為自然人出資成立的民營企業(yè)。C公司是B公司的關聯(lián)企業(yè)。

A公司系D公司的全資子公司。D公司已實繳A公司的全部注冊資本6000萬元，繳納時間段為2020年3月至2021年11月。

2022年3月23日，A公司與B公司簽訂《借款合同》，約定由A公司向B公司提供借款3000萬元?！督杩詈贤穼杩钣猛尽⒔杩钇谙?、借款利率（年利率13%）、還款方式、雙方權利義務、借款擔保、違約責任、爭議解決等事項作了明確約定。

同日，A公司與B公司簽訂《抵押合同》，約定由B公司提供其自有房屋為上述《借款合同》項下的債務提供抵押擔保。同時，A公司還分別與B公司的董監(jiān)高以及C公司簽訂《保證合同》，約定由B公司的董監(jiān)高以及C公司為上述《借款合同》項下的債務提供保證擔保。同時，C公司向A公司出具了同意擔保的股東會決議。其后，前述合同約定的抵押擔保依法辦理了抵押登記。

次日，A公司向B公司指定的案外人銀行賬戶支付借款3000萬元。其后，因B公司未按約支付案涉借款利息以及存在其他違約行為，A公司于2023年7月12日向B公司送達《關于宣布借款立即到期并結(jié)清全部借款本息的函》，要求B公司立即返還A公司借款本金及至實際給付之日的利息、罰息，并要求相關擔保人承擔擔保責任。

仲裁庭還查明以下事實：2021年10月11日，D公司與某銀行簽訂《貸款合同》，約定由D公司向該銀行貸款8000萬元，貸款利率按貸款發(fā)放日前全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的最近一個月1年期LPR加180基點執(zhí)行。同日，C公司與該銀行簽訂《抵押合同》，約定以C公司所有的某房屋為D公司對該銀行的上述8000萬元貸款債務提供抵押擔保，并辦理了抵押登記。C公司向該銀行提供了同意擔保的股東會決議。

因為案涉借款合同糾紛，D公司、B公司、A公司曾經(jīng)進行磋商并形成《會談紀要》，載明：“欠收利息、罰息可適當讓步，但必須涵蓋D公司的融資成本”。

A公司的經(jīng)營范圍不包括向社會公眾發(fā)放借款。除案涉借款合同外，A公司與B公司還存在其他借款合同關系。2018年至2023年期間，A公司及其關聯(lián)公司還向其他企業(yè)（案外人）提供借款累計達20余次，A公司對外提供借款時約定的年利率均在13%以上。

四、爭議焦點

案涉《借款合同》的效力應如何認定？是否應當按照合同約定標準支持A公司關于借款本金和利息的主張？

五、裁決結(jié)果

認定案涉《借款合同》無效，裁決B公司A公司返還借款本金，并支付按照一年期LPR上浮30%的標準計算的資金占用損失。

六、相關法律規(guī)定解讀

《民法典》第一百五十三條  違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。違背公序良俗的民事法律行為無效。

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《民間借貸案件司法解釋》）第十三條 具有下列情形之一的，人民法院應當認定民間借貸合同無效：（一）套取金融機構貸款轉(zhuǎn)貸的；（二）以向其他營利法人借貸、向本單位職工集資，或者以向公眾非法吸收存款等方式取得的資金轉(zhuǎn)貸的；（三）未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的；（四）出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（五）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；（六）違背公序良俗的。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）52.【高利轉(zhuǎn)貸】 民間借貸中，出借人的資金必須是自有資金。出借人套取金融機構信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人的民間借貸行為，既增加了融資成本，又擾亂了信貸秩序，根據(jù)民間借貸司法解釋第14條第1項的規(guī)定，應當認定此類民間借貸行為無效。人民法院在適用該條規(guī)定時，應當注意把握以下幾點：一是要審查出借人的資金來源。借款人能夠舉證證明在簽訂借款合同時出借人尚欠銀行貸款未還的，一般可以推定為出借人套取信貸資金，但出借人能夠舉反證予以推翻的除外；二是從寬認定“高利”轉(zhuǎn)貸行為的標準，只要出借人通過轉(zhuǎn)貸行為牟利的，就可以認定為是“高利”轉(zhuǎn)貸行為；三是對該條規(guī)定的“借款人事先知道或者應當知道的”要件，不宜把握過苛。實踐中，只要出借人在簽訂借款合同時存在尚欠銀行貸款未還事實的，一般可以認為滿足了該條規(guī)定的“借款人事先知道或者應當知道”這一要件。

七、案例評析

關于案涉《借款合同》的效力，應從出借資金來源、金融貸款業(yè)務資格、是否以營利為目的多次向不特定對象提供借款等方面綜合認定。

1.關于A公司出借資金是否為自有資金的問題

《民法典》第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗”。該法第一百五十三條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。......違背公序良俗的民事法律行為無效?！本唧w到民間借貸的案件類型中，參照《民間借貸案件司法解釋》第十三條第（一）項、第（二）項的規(guī)定，出借人用于出借的資金應當是自有資金，從其他主體獲取的資金不能用于轉(zhuǎn)貸，否則可能擾亂金融秩序、違背公序良俗，進而導致民間借貸合同無效。

就本案而言，首先，A公司主張《借款合同》有效并據(jù)此提出仲裁請求，A公司應對《借款合同》有效的事實負有舉證證明義務。A公司舉示的股東繳納出資的憑證（出資時間在2020年3月至2021年11月之間）、增值稅納稅申報表等，該證據(jù)不能直接反映A公司出借本案借款時的資金狀況，仲裁庭難以據(jù)此認定A公司用于出借的資金是或不是自有資金。加之，A公司在向B公司出借款項之前，A公司的唯一股東D公司于2021年11月5日向某銀行借款8000萬元，并由B公司的關聯(lián)公司C公司提供抵押擔保；且在A公司在向B公司出借款項之時，D公司尚欠銀行貸款未全部歸還。

其次，B公司主張《借款合同》無效并據(jù)此提出仲裁抗辯，B公司應對《借款合同》無效的事實負有舉證證明義務。B公司明確抗辯A公司的資金不是自有資金，并舉證證明A公司多次向他人提供借款，A公司累計對外提供借款的金額較大。并且，D公司與B公司磋商形成的《會談紀要》中載明：“欠收利息、罰息可適當讓步，但必須涵蓋D公司融資成本”。另外，B公司、C公司請求仲裁庭責令A公司提交年度審計報告以證明其資金往來情況，A公司認可持有該書證但未提交。仲裁庭雖未強制要求A公司提交，但A公司應自行判斷現(xiàn)有證據(jù)是否足以證明其主張的事實并自行承擔法律后果。

再次，盡管A公司與D公司系相互獨立的企業(yè)，但綜合全案證據(jù)，運用“穿透式思維”，可以認定D公司實際主導A公司與B公司的案涉合作項目（包括本案借款在內(nèi)）。這一結(jié)論，可以從A公司與D公司的股權關系（一人全資）、相關人員的任職情況（比如A公司的法定代表人系D公司的董事和經(jīng)理）、B公司的關聯(lián)公司C公司為D公司的銀行貸款提供抵押擔保、關于債務償還問題的《會談紀要》的形成情況和記載內(nèi)容等因素而得出。

另外，D公司自2020年3月至2021年11月向A公司出資6000萬元，該出資是否部分來源于D公司于2021年10月在某銀行的借款，現(xiàn)有證據(jù)對此雖然難以充分證明，但運用“穿透式思維”，基于出資時間和融資時間的前后關系及相對較近的事實，以及B公司的關聯(lián)公司C公司提供抵押擔保的事實，可以判斷兩方面資金具有相互關聯(lián)的高度可能性。

綜合考慮以上因素，仲裁庭認定，A公司出借給B公司的資金并非自有資金。

2.關于A公司提供借款行為的定性和評價問題

第一，A公司系資產(chǎn)管理公司，經(jīng)營范圍中沒有向外放貸業(yè)務，未取得從事金融業(yè)務的相關許可，不具有從事金融貸款業(yè)務的資格。因此，A公司對外提供借款的行為違反了《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《中華人民共和國商業(yè)銀行法》等法律的強制性規(guī)定。

第二，A公司成立于2016年，在2018年至2023年共5年時間內(nèi)，A公司每年均對外提供借款，A公司從事民間借貸的頻率較高、持續(xù)時間較長。

第三，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)查明的事實，A公司至少向9個主體提供了借款，且對每個借款主體提供借款的次數(shù)較多。換言之，A公司提供借款的主體、提供借款的次數(shù)均較多，其放貸行為具有經(jīng)常性和反復性。

第四，A公司對外提供借款時約定的年利率多數(shù)在13%以上，高于市場主體從銀行等金融機構取得貸款的成本，其對外提供借款的行為具有營利性。

綜上，A公司沒有從事金融貸款業(yè)務的資質(zhì)，但超越其核定經(jīng)營范圍，操持需要國家特別許可的金融業(yè)務，多次對外出借資金并收取較高利息，出借頻率高、資金總量大，出借行為具有反復性、經(jīng)常性和營利性，已違反法律規(guī)定，并在事實上擾亂了金融市場秩序，加劇了融資難、融資貴的現(xiàn)實困境，故而，申請人的行為應當從法律上予以否定性評價。

基于上述理由，仲裁庭依據(jù)《民法典》第一百五十三條之規(guī)定，并參照《民間借貸案件司法解釋》第十三條第一項、第六項的規(guī)定，認定案涉《借款合同》無效。

八、結(jié)語和建議

商事仲裁案件的處理，一般要對當事人權利義務進行梳理和配置，也往往要對當事人的行為方式進行評價和矯正?；诖?，個案的裁判，不僅要尊重意思自治、遵守法律規(guī)范，而且還要弘揚社會主義核心價值觀，并回應國家政策、國家戰(zhàn)略、國家安全和社會秩序。

具體到民間借貸的案件類型之中，參照《民間借貸案件司法解釋》第十三條第一項、第二項的規(guī)定，出借人用于出借的資金應當是自有資金，從其他主體獲取的資金不能用于轉(zhuǎn)貸，否則可能擾亂金融秩序、違背公序良俗，進而導致民間借貸合同無效。

對于非金融機構的普通企業(yè)或自然人，其出借資金是否屬于自有資金，不能單純從法律主體形式獨立性、借貸資金來源多元性等方面認定。從穿透式思維出發(fā)，應綜合各方當事人的主張及在案證據(jù)，重點查明以下方面的事實：第一，借款資金來源于銀行信貸資金的可能性之大小；第二，出借方與其上級股東或下級企業(yè)之間的資金往來情況，以及出借人年度審計報告所反映的資金情況；第三，出借人在出借資金時，是否尚欠商業(yè)銀行貸款未歸還；第四，案涉借款約定的利率標準是否明顯高于同期銀行貸款利率標準。