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作者：重慶仲裁委員會仲裁秘書 · 姚映秀

摘要：近年來，直播經(jīng)濟蓬勃發(fā)展使得網(wǎng)絡(luò)主播糾紛案件數(shù)量激增，其背后成因復(fù)雜，該類案件呈現(xiàn)出批量化、缺席率高、違約金金額高等突出特征。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，違約金酌減以當事人請求為前置條件，但仲裁實踐中，被申請人經(jīng)依法通知，無正當理由未到庭的情形多發(fā)。缺席情況下，仲裁庭能否依職權(quán)主動調(diào)減過高的違約金立法暫未予以明確回應(yīng)。一方面，絕對例外情形下仲裁庭依職權(quán)調(diào)整可以兜底違約金符合公平原則的要求，另一方面，商事仲裁之“一錘定音”呼吁仲裁庭更加審慎對待實體正義。仲裁庭主動酌減應(yīng)當以《民法典》第五百八十四條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)，兼顧合同主體、合同成立及合同履行中多種綜合考慮因素，遵循公平原則和誠信原則做出調(diào)減幅度的判斷。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)主播；缺席審理；違約金過高；仲裁酌減

【案情簡介】

2022年3月16日，申請人（甲方）與被申請人（乙方）簽訂了《全職藝人經(jīng)紀合同》，約定合作期限為3年，約定主要合作內(nèi)容及方式為：1.甲方提供直播運營、技巧培訓、舞蹈指導、化妝等幫助對主播進行人氣打造、人氣提升。2.乙方利用自身外貌條件、演藝天賦等進行直播演藝活動。3.簽約費：簽約費50,000元，分兩期支付，乙方如有違約，需全額退還簽約費。合同約定了乙方權(quán)利義務(wù)，包括但不限于：乙方因其他非疾病原因需要暫停直播的，一個自然月暫停直播天數(shù)累計不能超過5日，一年暫停直播天數(shù)累計不能超過20日，否則構(gòu)成根本性違約。合同第九條約定了違約責任，乙方出現(xiàn)一般性違約情形時，甲方有權(quán)按每出現(xiàn)一次則要求乙方承擔200-1,000元不等的違約金，甲方有權(quán)在當月結(jié)算中予以直接扣除；甲方亦有權(quán)要求乙方限期改正，經(jīng)催告乙方仍繼續(xù)違約的，甲方有權(quán)要求乙方承擔五至十萬元的違約金，并可選擇解除本協(xié)議。

合同簽訂后，申請人甲方于2022年3月19日按約向被申請人乙方支付首期簽約費20,000元。因乙方直播時長和場次未達合同約定標準，甲方的運營工作人員多次與乙方溝通，要求其按照合同約定直播時長進行直播，乙方自2022年5月20日起停播。后甲方向重慶仲裁委員會申請仲裁，請求解除合同，并要求退還20,000元簽約費、支付50,000元違約金。

【爭議焦點】

被申請人乙方確有違約行為，在其缺席未提出違約金調(diào)減抗辯的情形下，仲裁庭能否主動依職權(quán)對約定的過高違約金進行酌減。

【相關(guān)法律規(guī)定解讀】

《民法典》第五百八十四條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違約可能造成的損失。”

《民法典》第五百八十五條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少?！?/span>

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則司法解釋》）第六十五條規(guī)定：“當事人主張約定的違約金過分高于違約造成的損失，請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以民法典第五百八十四條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)，兼顧合同主體、交易類型、合同的履行情況、當事人的過錯程度、履約背景等因素，遵循公平原則和誠信原則進行衡量，并作出裁判。約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，人民法院一般可以認定為過分高于造成的損失。惡意違約的當事人一方請求減少違約金的，人民法院一般不予支持?！?/span>

【案例評析】

《民法典》第五百八十四條規(guī)定了損失賠償?shù)脑瓌t，第五百八十五條規(guī)定了違約金。遵循民法意思自治這一基本原則的要求，在當事人對違約金有合同約定的情況下，人民法院或仲裁機構(gòu)原則上應(yīng)尊重當事人意思自治，支持守約方關(guān)于違約金的主張。但是《民法典》第五百八十五條第二款規(guī)定了約定違約金的適用例外，即在約定違約金低于或過分高于損失時，人民法院或仲裁機構(gòu)享有自由裁量權(quán)，有權(quán)依當事人請求對違約金金額進行調(diào)減或者調(diào)增，該款規(guī)定本質(zhì)上是契約自由的例外，但其終極目的在于恢復(fù)契約實質(zhì)自由。

司法實踐中，人民法院或仲裁機構(gòu)依請求酌減違約金的案例多如牛毛，但本案特殊性在于，被申請人蔣某經(jīng)仲裁庭依法通知，無正當理由未到庭。根據(jù)《民法典》第五百八十五條第二款的規(guī)定，違約金過分高于損失的情形下，違約金酌減以當事人的請求為前置條件。在缺席案件中，被申請人顯然沒有請求調(diào)減，此時，仲裁庭能否依職權(quán)主動調(diào)減違約金是立法暫未予以明確回應(yīng)的疑難問題之一，其背后蘊含著實體法上合同自由與合同公平之平衡、程序法上當事人主義與職權(quán)主義之抉擇。

從《民法典》第五百八十五條第二款的法條文義中，不難看出，要適用該款需要具備四個要件，一是當事人對違約金存在事先約定，二是守約方受有損失，三是約定的違約金過分高于損失，四是違約方提出減少違約金的抗辯，即：有約定+有損失+過分高于+請求減少的抗辯=適當酌減違約金。在本案中，雙方簽訂的《全職藝人經(jīng)紀合同》第九條明確對違約金作出了約定，顯然具備第一要件，不再贅述。筆者后續(xù)主要針對本案違約金酌減的適用依次分析回答三個層次的問題：第一，申請人（守約方）是否受有損失，如有，其主張的違約金是否過分高于其損失；第二，缺席案件中，被申請人（違約方）未提出減少違約金的抗辯，仲裁庭能否依職權(quán)主動調(diào)減違約金；第三，如仲裁庭有權(quán)依職權(quán)主動調(diào)減，何為適當減少。在第一層次損失界定上，包含兩個小問題，一是是否受有損失，二是是否過分高于。首先，關(guān)于申請人（守約方）是否受有損失的問題。綜合本案證據(jù)來看，申請人未舉證證明其損失，僅僅主張其遭受嚴重的經(jīng)濟損失。有觀點認為，因申請人無證據(jù)證明其損失，被申請人則不應(yīng)賠償。該觀點有待商榷。違約金條款本身的價值取向就包含當事人通過事前的合同約定，追求事后損失的簡化證明之利益，減輕舉證責任負擔，更高效便捷的維護自身權(quán)益，降低交易成本。故而，在本案申請人已舉證證明合同有違約金條款，以及被申請人存在違約行為的前提下，申請人無需再舉證證明其具體損失。下一步的舉證責任轉(zhuǎn)而由被申請人承擔，其可以從違約金過高或不存在違約行為等維度反駁申請人關(guān)于違約金的主張。

其次，關(guān)于申請人主張的違約金是否過分高于其損失的問題。參照《合同編通則司法解釋》第六十五條第二款的規(guī)定1，“過分高于”的認定標準為超過所造成損失的30%。但因申請人在本案中僅舉證證明雙方就違約金進行了約定，未舉證證明其損失的具體金額大小，損失未量化導致了前述1.3倍損失標準的適用困境，是否過分高于損失仍需依靠仲裁庭依據(jù)經(jīng)驗法則和公平原則作出判斷。根據(jù)《民法典》第五百八十四條之規(guī)定，守約方損失包括兩部分，即實際損失（直接損失）+可得利益損失（間接損失）。結(jié)合生活常理或交易慣例來看，本案申請人所受實際損失主要是其付出的成本和已支付的簽約費。關(guān)于成本，根據(jù)雙方合同約定，申請人為主播提供直播運營、技巧培訓、舞蹈指導、化妝等幫助，利用自身享有的資源對主播進行人氣打造、人氣提升，據(jù)此，申請人履行合同所付出的成本主要為諸如房租、團隊成員運營成本、培訓、推廣、平臺資源等方面的綜合性投入。就網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)現(xiàn)狀來看，直播公司所提供的前述服務(wù)通常是一對多的形式，即公司面向多位主播提供同一場地、統(tǒng)一培訓、共同使用化妝師等等?；诖?，直播公司針對某一主播所付出的成本也理應(yīng)分攤，如將全部成本在個案中置于單一主播身上，顯然有失公允。關(guān)于簽約費，根據(jù)雙方合同約定，被申請人無故停播的，應(yīng)當退還簽約費，仲裁庭對此予以支持，因此，申請人所受簽約費損失已通過退還方式得以彌補。本案可得利益損失的認定具有模糊性、復(fù)雜性，系本案難點?！逗贤幫▌t司法解釋》第六十條雖規(guī)定了利潤計算法、替代交易法、市場價格法此三種可得利益的計算方法，但就本案而言，鑒于互聯(lián)網(wǎng)直播經(jīng)濟行業(yè)是一個新興行業(yè)，與傳統(tǒng)行業(yè)存在本質(zhì)性差異，前述三種方法均有其適用局限性。參考《合同編通則司法解釋》第六十二條之兜底規(guī)定似乎更契合本案可得利益損失的認定之需求，即非違約方在合同履行后可以獲得的利益難以根據(jù)解釋第六十條、第六十一條的規(guī)定予以確定的，可以綜合考慮違約方因違約獲得的利益、違約方的過錯程度、其他違約情節(jié)等因素，遵循公平原則和誠信原則確定。據(jù)不完全統(tǒng)計申請人甲公司已裁決的類似案件，在主播按照公司要求完成每日每月直播時長要求，且不存在其他違約事項的情形下，網(wǎng)絡(luò)主播平臺禮物收益分成比例為23-28%、廣告收益分成為40%，保底收益為6,000-10,000元不等，網(wǎng)絡(luò)主播每月實際收入以前述平臺收益（含禮物和廣告）和保底收益二者孰高者為準。據(jù)類案流水顯示，該公司網(wǎng)絡(luò)主播綜合實際月平均收入在3,000-10,000元范圍，具體收入視特定主播情況浮動。審視本案，從合同實際履行情況來看，合同簽訂后雙方僅實際履行2個月，申請人未舉示流水相關(guān)證據(jù)證明案涉主播的平臺直播收益情況，申請人在本案中同時請求被申請人退還簽約費。被申請人訂立合同的主要目的在于獲取簽約費和直播收益，在簽約費被裁決退還，且根據(jù)類案合理推斷被申請人僅獲取少量直播收益的情況下，被申請人所承擔的違約責任不應(yīng)過高。綜上，仲裁庭認為，申請人主張的5萬元違約金屬“約定的違約金過分高于造成的損失”之情形，筆者贊同仲裁庭的觀點。

第二層次的問題是缺席案件中，仲裁庭能否依職權(quán)主動調(diào)減違約金。如前所述，《民法典》第五百八十五條第二款規(guī)定的違約金酌減采當事人主義，以當事人進行抗辯為前提。本案中，被申請人（違約方）經(jīng)依法通知，無正當理由未到庭，亦未以其他形式提出減少違約金的抗辯，此時，仲裁庭能否依職權(quán)主動調(diào)減違約金面臨法律空白，這也是長期以來困擾仲裁審理實踐的難題之一。

否定說認為，仲裁庭不能依職權(quán)主動調(diào)減違約金，理由在于：首先，《民法典》雖未從反面直接否定依職權(quán)調(diào)整，但第五百八十五條第二款從正面直接且明確地提出了“根據(jù)當事人的請求”，法條文義表述清晰明確，應(yīng)當嚴格依照法律執(zhí)行，否則會影響法律適用的統(tǒng)一、破壞法律秩序。其次，仲裁案件當事人出庭應(yīng)訴既是其權(quán)利，也是其義務(wù)，法律不保護躺在權(quán)利上睡覺的人?；趯嶓w法上的意思自治原則，以及程序法上的當事人主義和當事人處分原則，被申請人放棄違約金抗辯權(quán)，系對自身權(quán)利的自由處分，裁判者應(yīng)保持消極、克制、中立以體現(xiàn)其居中裁判地位。最后，鑒于司法實踐對社會公眾行為具有一定的指引效果，如果被申請人缺席，反而能達到同出庭一樣，甚至比出庭更優(yōu)的法律效果，法律則是從側(cè)面鼓勵了不出庭的行為，有違誠信原則的要求。

肯定說認為，允許仲裁庭依職權(quán)主動調(diào)減違約金可以避免“天價違約金”等明顯違反公平原則或公序良俗的極端情形出現(xiàn)，具有其重要現(xiàn)實意義，特定案件情況下也更能符合大眾樸素的法治觀念。

最高法民二庭在《最高人民法院民法典合同編通則司法解釋理解與適用》（以下簡稱《理解與適用》）中“人民法院能夠在例外情形下主動調(diào)整違約金”部分提出，在違約方經(jīng)傳喚，無正當理由不到庭的情形下，未對原告主張的違約金提出抗辯的，人民法院一般不對違約金進行調(diào)整。但是，經(jīng)審查認為當事人約定的違約金明顯違背公平原則或公序良俗的，可以依照民法典第五百八十五條的規(guī)定調(diào)整違約金。2簡言之，參考《理解與適用》觀點，缺席案件中，原則上不抗辯不調(diào)整，但是極端例外情形下，仲裁庭經(jīng)審查可以依職權(quán)適當調(diào)整。筆者亦持相同觀點，主要理由在于：第一，絕對例外情形下依職權(quán)調(diào)整可以兜底違約金符合公平原則的要求。正所謂法律乃善良及公平之藝術(shù)，公平是民事法律追求的基本價值，公平原則也是仲裁庭審理民事糾紛應(yīng)當遵守的基本裁判準則。如果一味強調(diào)合同自由與意思自治，依照約定裁決過高的違約金，將導致雙方當事人利益嚴重失衡，案件裁決結(jié)果也恐難為社會大眾所接受。無論是法律法規(guī)，抑或是法院判決和仲裁裁決，其若背離民眾樸素價值觀和道德準則，就失去了其存在的正當性。第二，“一裁終局”系商事仲裁的核心特征，一方面大幅度提升了爭議解決的效率與既判力，但是另一方面也提高了當事人遭遇不公正裁決卻無從救濟的風險。因此，商事仲裁之“一錘定音”呼吁仲裁庭更加審慎對待實體正義。

關(guān)于否定說之反駁。首先，法律條文的文義本身存在其局限性。立法者的意志是通過法律條文的字面含義直接表示出來的，為保證法條簡潔明了，法條通常較簡短，但這也決定了短短幾十字無法全方位傳遞立法者的深意，也無法回應(yīng)復(fù)雜多變的司法實踐的需要。法律的生命力在于適用，但法無解釋，不得適用。3法律條文除文義解釋外，還有目的解釋、體系解釋、擴張解釋等多種解釋方法，不同解釋方法導致法條涵射范圍超越文義本身的比比皆是。否定說以《民法典》第五百八十五條明確寫明“根據(jù)當事人的請求”為由排除依職權(quán)調(diào)減之可能性，但這一理由并不充分。同時，“缺席情形允許依職權(quán)調(diào)減違約金”與“影響法律適用的統(tǒng)一、破壞法律秩序”兩者之間也并不存在必然的邏輯關(guān)系。其次，誠然，司法實踐確對公眾行為具有指引效果，但誠信原則應(yīng)貫穿民事主體行為的全過程，既包括審理環(huán)節(jié)，也包括當事人合同訂立環(huán)節(jié)。在當事雙方所訂立的違約金條款本身不平等的情形下，法院或仲裁庭在審理環(huán)節(jié)依職權(quán)調(diào)減違約金本身系糾正合同簽訂和履行中的不公平狀態(tài)，有利于反向指引民事主體在合同簽訂環(huán)節(jié)遵守誠實信用原則。雖筆者對否定說總體持保留意見，但是，我們也必須客觀認識到該說一定程度的正當性所在，實踐中仲裁庭必須審慎適用依職權(quán)調(diào)整違約金的規(guī)則，嚴格把握適用標準，在缺席狀態(tài)下違約過高的判斷標準較對席情形而言應(yīng)更嚴格，仲裁庭不可濫用自由裁量權(quán)，隨意擴大其適用范圍。

最后，關(guān)于如仲裁庭有權(quán)主動調(diào)減，何為適當減少的問題。《合同編通則司法解釋》第六十五條對本問題予以了回應(yīng)，根據(jù)第六十五條第一款的規(guī)定，違約金酌減應(yīng)當以《民法典》第五百八十四條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)，兼顧合同主體、交易類型、合同的履行情況、當事人的過錯程度、履約背景等多種綜合考慮因素，遵循公平原則和誠信原則做出調(diào)減幅度的判斷。基于實踐中各類案件紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實情況，法律或司法解釋無法也不應(yīng)直接明確規(guī)定某個比例或確定某個統(tǒng)一的調(diào)整幅度，只能轉(zhuǎn)而規(guī)定一個原則或方法，在具體案件中，交由法院或仲裁機構(gòu)根據(jù)個案實際情況綜合判斷。第一，從合同訂立主體來看，被申請人蔣某作為自然人，系民事主體，與公司等商事主體在客觀上存在區(qū)別。商事主體通常是持續(xù)多次從事某種交易行為的，就此交易行為及相應(yīng)法律后果都有更專業(yè)的判斷，對于違約風險的預(yù)見和控制能力更強，相對而言，民事主體在締約地位、違約金條款理解、交易預(yù)見性等方面的能力均弱于商事主體。4有鑒于此，裁判者在認定損失時對于商事主體應(yīng)當從嚴把握，對于民事主體可以在相對意義上放松尺度。本案中，仲裁庭可以合理推測該主播在合同締約地位、法律專業(yè)知識儲備、違約后果預(yù)見等各方面相較于申請人而言具有明顯劣勢地位。第二，從合同類型來看，雙方所簽合同名為《全職藝人經(jīng)紀合同》，這類網(wǎng)絡(luò)主播案件是近年來數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展所產(chǎn)生的新型糾紛。實踐中曾一度引發(fā)主播與直播公司是否構(gòu)成勞動關(guān)系的爭議和討論，雖然目前的主流觀點不認為兩者之間系勞動關(guān)系，但是仲裁庭也應(yīng)當客觀認識到《全職藝人經(jīng)紀合同》所具有的一定程度的類勞動關(guān)系屬性。大量主播在其個人主觀意識上是將直播當作一份普通工作對待，且客觀上接受著直播公司考勤打卡等制度管理，這與傳統(tǒng)的演員、明星等知名藝人與經(jīng)紀公司之間的糾紛存在本質(zhì)區(qū)別。第三，筆者通過公開途徑檢索了最近1年重慶地區(qū)類似網(wǎng)絡(luò)主播案件的裁判文書，經(jīng)分析，類似案件重慶人民法院一審支持的違約金金額大致在五千元至一萬五千元之間，具體視個案情況有所不同。綜上，仲裁庭在綜合考量合同主體、交易類型、合同的履行情況等多種因素的情況下，結(jié)合對于生活常理或交易慣例的判斷，適度參考同地區(qū)人民法院同類案件的判決金額，最終遵循公平原則和誠信原則裁決支持申請人甲公司5,000元違約金，屬合理范疇，未改變違約金以補償為主的性質(zhì)，兼顧了當事雙方利益。

【結(jié)語和建議】

近年來，直播經(jīng)濟蓬勃發(fā)展使得主播案件糾紛數(shù)量激增，其背后成因系在經(jīng)濟下行，就業(yè)形勢嚴峻的背景下，部分年輕人急功近利，缺乏現(xiàn)實認知，欲求通過直播網(wǎng)絡(luò)途徑輕松走上致富之路，加之其本身文化水平有限，最終導致陷入糾紛。網(wǎng)絡(luò)主播類案件呈現(xiàn)出批量化、缺席率高、違約金金額高等突出特征，因此，研究分析缺席情形下，違約金過高的仲裁酌減適用問題對于回應(yīng)仲裁案件的審理實務(wù)工作具有重要意義。申請人甲方與被申請人乙方合同糾紛仲裁一案中，仲裁庭在申請人主張的違約金過分高于其所受損失的情形下，綜合考量合同主體、交易類型、合同的履行情況等多種因素，結(jié)合對于生活常理或交易慣例的判斷，適度參考同地區(qū)人民法院同類案件的判決金額，最終遵循公平原則和誠信原則，依職權(quán)主動調(diào)減了違約金。一方面，合理維護了申請人的正當權(quán)益，另一方面兼顧了被申請人的利益考量，有助于青年主播回歸正常生活，具有良好的法治效果和社會效果，也有利于保持仲裁裁決與法院判決的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。

【注釋】

 1. 特別說明：仲裁作為與民商事審判相平行的爭議解決方式，沒有任何法律、行政法規(guī)規(guī)定，仲裁裁決必須適用司法解釋。審判會議紀要、理解與適用等本身并不是司法解釋，嚴格說，只是法院系統(tǒng)內(nèi)部非正式的裁判掌握尺度，更不屬于仲裁裁決必須遵循和適用的法律規(guī)范。但不可否認的是，鑒于司法解釋、審判會議紀要、理解與適用等的重要性、專業(yè)性和特殊性，其當然是仲裁裁決一條較有公信力的“法律解釋路徑”。因此，未免冗長與重復(fù)，本文在參考借鑒司法解釋、最高人民法院觀點時，并未嚴格區(qū)分法院和仲裁庭。

2. 參見最高人民法院民事審判第二庭、研究室《最高人民法院民法典合同編通則司法解釋理解與適用》第742頁。

3. 參見王利明：《論法律解釋之必要性》，載《中國法律評論》2014年第2期。

4. 參見最高人民法院民事審判第二庭、研究室《最高人民法院民法典合同編通則司法解釋理解與適用》第723頁。