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作者：重慶仲裁委員會仲裁秘書·朱倩燚

摘要：司法實(shí)踐中，許多商事合同如租賃、買賣、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等合同均同時約定了履約保證金和違約金，但《民法典》并未明確規(guī)定履約保證金及其性質(zhì)、數(shù)額、調(diào)整方式、適用等，因此商事合同中履約保證金和違約金并存時的適用，存在爭議。理論上，對履約保證金的性質(zhì)有質(zhì)押擔(dān)保性質(zhì)、定金性質(zhì)、違約金性質(zhì)三種觀點(diǎn)。本文通過分析房屋租賃合同糾紛一案，從履約保證金的性質(zhì)著手，探討商事合同中履約保證金和違約金并存時的適用問題。

關(guān)鍵詞：履約保證金；違約金；質(zhì)押擔(dān)保；定金

【案情簡介】

（一）合同簽訂的基本情況

2018年8月16日，申請人（出租方）與被申請人（承租方），簽訂《房屋租賃合同》，約定申請人出租商鋪及其設(shè)施給被申請人，租賃期限為8年，合同中主要約定如下：

1. 關(guān)于履約保證金的約定：被申請人在合同簽訂時，向申請人一次性繳納3月的月租金額作為履約保證金，合計185,691元。若被申請人不能按時足額繳納租金或其他費(fèi)用，申請人視情形可直接在履約保證金中扣除有關(guān)欠繳費(fèi)用（包括但不限于滯納金、律師費(fèi)及訴訟費(fèi)等），并通知被申請人。被申請人須在收到申請人通知后3日內(nèi)補(bǔ)足履約保證金的數(shù)額。由于被申請人違反或不履行本合同及與本合同不可分割的所有附件中約定的有關(guān)被申請人應(yīng)履行的義務(wù)，則申請人有權(quán)視情況扣除部分或沒收全部被申請人的履約保證金作違約金處理，并有權(quán)追索由此帶來的未能補(bǔ)償?shù)膿p失，被申請人須在扣除或沒收后3日內(nèi)補(bǔ)足履約保證金數(shù)額。承租期滿，要付清租金及其他費(fèi)用后15個工作日內(nèi)，則申請人應(yīng)將履約保證金無息退還被申請人。

2. 關(guān)于被申請人違約責(zé)任的約定：租賃期間，被申請人拖欠房租累計15日以上的（含15日），繳納的履約保證金不予退還，同時被申請人應(yīng)向申請人支付合同總租金6個月的違約金。在租賃期內(nèi)，如被申請人未能按合同規(guī)定的期限交納租金，自應(yīng)付清之日起，申請人有權(quán)每天向被申請人按被申請人拖欠租金金額的千分之二收取滯納金，同時有權(quán)在提前通告后3日內(nèi)停止被申請人承租商鋪的水、電等能源供應(yīng)，直至被申請人繳清租金之日止。

（二）合同履行的基本情況

合同簽訂后，申請人依約將案涉商鋪交付給了被申請人，被申請人在上述商鋪內(nèi)開展了經(jīng)營活動，并支付了前期的部分租金及履約保證金206,790.75元。

2021年3月9日，申請人收回被申請人承租的案涉商鋪。2019年12月1日至2021年3月9日，被申請人共欠付申請人租金541,649.39元。

【爭議焦點(diǎn)】

本案的爭議焦點(diǎn)：1.本案履約保證金206,790.5元是否應(yīng)予退還。2.被申請人是否應(yīng)向申請人支付3個月租金的違約金。

【裁決結(jié)果】

被申請人向申請人支付經(jīng)抵充206,790.75元的履約保證金后的2019年12月1日至2021年3月9日余欠租金334,858.64元。被申請人向申請人支付《房屋租賃合同》項下3個月租金的違約金220,295.25元。

仲裁庭認(rèn)為：被申請人累計拖欠租金的時間跨度長達(dá)3年之久。根據(jù)租賃合同的約定，其遲延履行主要債務(wù)的行為已構(gòu)成根本違約，申請人有權(quán)主張解除租賃合同，并要求被申請人支付合同總租金6個月的違約金。申請人減少了違約金的金額，系對其自身權(quán)益的有效處分，對此本庭對3個月租金的違約金請求予以支持。從合同約定的條款內(nèi)容來看，被申請人向申請人交納履行保證金的目的在于擔(dān)保租賃合同的履行，其性質(zhì)僅具有補(bǔ)償性而不具有懲罰性。在申請人認(rèn)可雙方約定的履約保證金并非違約金的情況下，卻認(rèn)為履約保證金具有懲罰的性質(zhì)，與履約保證金的涵義及合同中專門就履約保證金的約定內(nèi)容不符。申請人援引《房屋租賃合同》中的違約責(zé)任條款，主張不予退還履約保證金的實(shí)質(zhì)，在于追究被申請人的違約責(zé)任。在申請人已經(jīng)根據(jù)《房屋租賃合同》中的違約責(zé)任條款主張違約金，且無證據(jù)證明其實(shí)際損失超出其所主張的違約金的情況下，不支持申請人不予退還保證金的請求。

【相關(guān)法律規(guī)定解讀】

1. 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第六十條：中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.《中華人民共和國民法典》第五百八十五條：當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

【案例評析】

（一）關(guān)于履約保證金的性質(zhì)問題

目前，《民法典》并未明確規(guī)定履約保證金，僅在《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十條規(guī)定了中標(biāo)人應(yīng)支付履約保證金，但也沒明確履約保證金的性質(zhì)、數(shù)額、調(diào)整方式等。司法實(shí)踐中，除了招投標(biāo)領(lǐng)域，有許多商事合同如租賃合同、買賣合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等均約定了履約保證金，那么上述合同中履約保證金的性質(zhì)如何認(rèn)定？理論上，對履約保證金的性質(zhì)有如下觀點(diǎn)：1.質(zhì)押擔(dān)保性質(zhì)；2.定金性質(zhì)；3.違約金性質(zhì)。因不同案件中，對履約保證金的性質(zhì)的認(rèn)定不同，從而導(dǎo)致合同中履約保證金和違約金并存時的適用方式也有差異。

1.質(zhì)押擔(dān)保性質(zhì)

司法實(shí)踐中，履約保證金通常是指在商事合同簽訂時，一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人交付的金錢，具有擔(dān)保合同履行的功能。那么履約保證金能否認(rèn)定為一種物的擔(dān)保呢？根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，不得由當(dāng)事人協(xié)議創(chuàng)設(shè)，但目前法律對履約保證金沒有明確的規(guī)定，因此將履約保證金認(rèn)定為是物的擔(dān)保具有理論困境。但實(shí)踐中，有觀點(diǎn)將履約保證金認(rèn)定為特殊的動產(chǎn)質(zhì)押即金錢質(zhì)押擔(dān)保。雖然金錢具有“占有即所有”的特性，通常不能設(shè)立質(zhì)押擔(dān)保，但如果將金錢特定化，封金化處理，就能以金錢為標(biāo)的設(shè)立特殊的動產(chǎn)質(zhì)押。《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第七十條“債務(wù)人或者第三人為擔(dān)保債務(wù)的履行，設(shè)立專門的保證金賬戶并由債權(quán)人實(shí)際控制，或者將其資金存入債權(quán)人設(shè)立的保證金賬戶，債權(quán)人主張就賬戶內(nèi)的款項優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”規(guī)定了保證金質(zhì)押。從上述規(guī)定可知，保證金質(zhì)押擔(dān)保是擔(dān)保人將保證金移交債權(quán)人占有或者存入銀行指定賬戶，債權(quán)人實(shí)際控制。債權(quán)人實(shí)際控制的情況下可以認(rèn)為保證金已經(jīng)交付，起到了公示的效果，這種封金化處理的保證金，可以解釋為特殊的動產(chǎn)質(zhì)押——金錢質(zhì)押。所以，如果履約保證金滿足“轉(zhuǎn)入債權(quán)人占有控制的賬戶中”的條件，將其認(rèn)定為金錢質(zhì)押擔(dān)保性質(zhì)，具有一定的合理性。

但筆者認(rèn)為，商事合同中，履約保證金往往會約定“債務(wù)人不履行合同時，債權(quán)人直接沒收該履約保證金”，此時，若將履約保證金認(rèn)定為金錢質(zhì)押，與《民法典》第四百二十八條“質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償”的流質(zhì)條款無效的內(nèi)容相沖突。因此，此種情形下，將履約保證金認(rèn)定為質(zhì)押擔(dān)保，不具有合法性。并且，合同可能會約定“履約保證金在抵消有關(guān)違約費(fèi)用后，提供履約保證金一方應(yīng)補(bǔ)足”，這與金錢質(zhì)押有所區(qū)別，將實(shí)踐中比較普遍的履約保證金視為金錢質(zhì)押擔(dān)保，也凍結(jié)了金錢的使用價值，導(dǎo)致出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人均不得使用該金錢，這不具有合理性。因此，履約保證金的性質(zhì)不宜認(rèn)定為質(zhì)押擔(dān)保。

2.定金性質(zhì)

將履約保證金認(rèn)定為定金性質(zhì)，是否具有合理性呢？定金是指當(dāng)事人約定的，為保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有一方在履行前預(yù)先向?qū)Ψ浇o付的一定數(shù)量的貨幣或者其他代替物。定金分為立約定金、成約定金、證約定金、解約定金、違約定金?！睹穹ǖ洹返谖灏侔耸鶙l“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)?！毕颠`約定金的規(guī)定，即接受定金以后，一方當(dāng)事人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，應(yīng)按照定金罰則予以處理。履約保證金與定金具有相似性，兩者均在合同訂立時交付，均有一方不履行債務(wù)時不予退還的意思，因此有學(xué)者認(rèn)為履約保證金屬于違約定金。但履約保證金與定金的最大區(qū)別在于定金適用雙倍返還罰則，即收受定金的一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。而履約保證金對于接受保證金一方的當(dāng)事人沒有懲罰性約定，往往僅約定無息退還給給付方。并且定金數(shù)額不能超過合同標(biāo)的額的20%，而履約保證金通常會約定合同標(biāo)的額10%-30%之間。

綜上，筆者認(rèn)為，履約保證金可以視為定金性質(zhì)的情況如下：雙方當(dāng)事人在合同中約定了收受履約保證金一方適用雙倍返還的罰則，且履約保證金金額未超過合同標(biāo)的額20%。超過合同標(biāo)的額20%的履約保證金部分不宜認(rèn)定為定金。當(dāng)履約保證金認(rèn)定為定金性質(zhì)情況下，履約保證金與違約金并存時，可參照適用《民法典》第五百八十八條“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款”的規(guī)定，即履約保證金和違約金不能同時適用，只能二者選一。

3.違約金性質(zhì)

《民法典》第五百八十五條“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”規(guī)定了約定違約金，即當(dāng)事人可以約定違約金的不同的形式，例如確定的數(shù)額、日萬分之五的計算方法以及類似本案例中當(dāng)事人約定一方解除合同后可沒收的“履約保證金”。根據(jù)違約金的目的，可以將違約金分為賠償型的違約金、懲罰性的違約金，兩者的區(qū)別在于違約金的約定是否高于造成的損失?！睹穹ǖ洹肺灏侔耸鍡l規(guī)定的違約金以賠償型的違約金為原則，懲罰性質(zhì)則體現(xiàn)在法律支持的違約金數(shù)額高于造成的損失部分。違約金與履約保證金都具有督促債務(wù)人履行合同的作用，均是合同當(dāng)事人約定的對違約情形下的責(zé)任承擔(dān)方式，那么可以將履約保證金認(rèn)定為違約金性質(zhì)嗎？盡管普遍認(rèn)為，履約保證金具有補(bǔ)償性，與我國現(xiàn)行法律規(guī)定的違約金以賠償型的原則一致，以補(bǔ)償性為主，懲罰性為輔。但二者仍有區(qū)別：首先，違約金一般無需預(yù)付，在債務(wù)不履行損害發(fā)生后始得請求，為不要物契約，而履約保證金則應(yīng)根據(jù)合同約定交納，為要物契約。其次，履約保證金僅對給付一方當(dāng)事人具有不利影響，而違約金對雙方當(dāng)事人均可設(shè)立。最后，受債務(wù)人財產(chǎn)狀況的影響不同，履約保證金于合同成立時就已經(jīng)固定，即使給付履約保證金一方違約，另一方不退還即可彌補(bǔ)部分損失，而違約金的支付，受債務(wù)人財產(chǎn)狀況影響，不一定能實(shí)際上收到違約金。因此，筆者認(rèn)為，履約保證金可以作為違約責(zé)任的一種承擔(dān)方式，但因二者的區(qū)別，不能完全等同于違約金。但根據(jù)意思自治原則，如果當(dāng)事人在合同中明確約定履約保證金作為違約金，那么履約保證金可以認(rèn)定為違約金性質(zhì)。

（二）關(guān)于商事合同中履約保證金和違約金并存時的適用問題

司法案件中，一方當(dāng)事人往往會同時請求履約保證金不予退還和另一方當(dāng)事人支付違約金，是否得到支持，不同的法院或仲裁員都有不同的觀點(diǎn)。例如，本案中，仲裁員認(rèn)為，被申請人向申請人交納履行保證金的目的在于擔(dān)保租賃合同的履行，其性質(zhì)僅具有補(bǔ)償性而不具有懲罰性。申請人援引《房屋租賃合同》中的違約責(zé)任條款，主張不予退還履約保證金的實(shí)質(zhì)，在于追究被申請人的違約責(zé)任。在申請人已經(jīng)根據(jù)《房屋租賃合同》中的違約責(zé)任條款主張違約金，且無證據(jù)證明其實(shí)際損失超出其所主張的違約金的情況下，不支持退還履約保證金的仲裁請求，但支持了違約金的請求。而在同一申請人與被申請人的另案中，雙方簽訂的《運(yùn)營管理服務(wù)合同》也同時約定了履約保證金和違約金，該案仲裁員卻認(rèn)為，被申請人未按時繳納管理服務(wù)費(fèi)是在履約保證金保證的范圍內(nèi)。申請人可以根據(jù)合同第三條第2款約定將履約保證金用于抵扣欠繳費(fèi)用（包括但不限于滯納金、律師費(fèi)及訴訟費(fèi)），也可以根據(jù)第三條第3款扣除或沒收履約保證金作違約金處理。但是，即便將履約保證金作為違約金處理，違約金的性質(zhì)也是具有補(bǔ)償性和懲罰性，其主要作用是填補(bǔ)被申請人無法繳納運(yùn)營管理費(fèi)或因違約行為造成申請人的損失。所以，仲裁庭認(rèn)為，申請人根據(jù)合同第三條第3款沒收履約保證金作違約金處理的請求具有合理性，支持了不予退還保證金的請求，但未支持違約金請求。

本案和另案的裁決結(jié)果不一致的原因在于法律未明確規(guī)定履約保證金的性質(zhì)、適用規(guī)則，因此仲裁員對履約保證金的認(rèn)定和理解也有所不同。筆者認(rèn)為，當(dāng)履約保證金和違約金同時存在時的適用問題應(yīng)結(jié)合案件本身情況、合同的約定、履約保證金的目的、當(dāng)事人交易習(xí)慣等來考慮履約保證金和違約金并存時是否應(yīng)該得到支持的問題。履約保證金除非滿足質(zhì)押擔(dān)保、定金、違約金的特定要件或者當(dāng)事人明確約定了履約保證金的性質(zhì)，否則應(yīng)將履約保證金視為當(dāng)事人意思自治的一種獨(dú)立的責(zé)任承擔(dān)方式。

除了《招標(biāo)投標(biāo)法》，《民法典》等其他法律并未明確規(guī)定履約保證金，但實(shí)踐中，履約保證金又常見于如租賃合同、買賣合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等商業(yè)合同中，那么合同中均約定履約保證金和違約金時，申請人又同時主張的情況下，應(yīng)該如何處理？從前述分析履約保證金的性質(zhì)可知，履約保證金與定金的約定最相似，均在合同成立時交付，均具有擔(dān)保合同履行的功能，僅在收受履約保證金一方不適用雙倍罰則有區(qū)別。并且我國《民法典》五百八十八條規(guī)定了定金與違約金同時約定時，由當(dāng)事人選擇的適用的條款。因此參照該條，當(dāng)履約保證金和違約金同時存在時，可將選擇權(quán)交由當(dāng)事人，理性的當(dāng)事人會根據(jù)自身情況，選擇對其利益最大化的方式。本案例中，申請人同時主張履約保證金不予退還與被申請人支付違約金的情況下，結(jié)合當(dāng)事人的損害賠償來看，仲裁庭擇一支持的觀點(diǎn)是正確的。若同時支持申請人不退還履約保證金以及被申請人支付違約金的請求，會使申請人獲取過高的利益以及雙重?fù)p害賠償?shù)?，?dǎo)致雙方的利益嚴(yán)重失衡，對被申請人顯然不公平。至于到底是支持不予退還履約保證金還是違約金的主張，由仲裁庭或者法官自由裁量，根據(jù)案件情況、合同約定、違約情況、庭審情況來認(rèn)定?？傊P者認(rèn)為，原則上，履約保證金與違約金在同一商事合同中存在時，不能同時適用，但應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)，若當(dāng)事人不作出明確選擇，再由仲裁庭或者法官行使自由裁量權(quán)。

【結(jié)語和建議】

盡管《民法典》未明確規(guī)定履約保證金的內(nèi)容、性質(zhì)、適用方式等，但實(shí)踐中，履約保證金卻經(jīng)常出現(xiàn)在商事合同中。對于履約保證金的性質(zhì)，有質(zhì)押擔(dān)保性質(zhì)、定金性質(zhì)、違約金性質(zhì)等不同的觀點(diǎn)，對性質(zhì)的認(rèn)定不同，會影響商事合同中履約保證金和違約金并存時的適用。筆者認(rèn)為，履約保證金與定金最具有相似性，因此，商事合同中履約保證金和違約金并存時的適用應(yīng)參照定金與違約金同時存在的適用，即賦予當(dāng)事人選擇權(quán)，擇一選擇。若當(dāng)事人不擇一選擇時，再由裁判者結(jié)合案件情況、合同約定、違約情況等行使自由裁量權(quán)。