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作者：重慶新隆基維禎律師事務所 鐘筱

【案情簡介】

（一）合同簽訂、履行情況。

2009年5月8日，被申請人A控股公司與被申請人B交通公司向申請人C建設公司發(fā)出《工程項目土建工程部分合同段優(yōu)選邀請書》（下稱“《優(yōu)先邀請書》”）。申請人通過參與二被申請人組織的優(yōu)先程序，由二被申請人向申請人發(fā)出《項目土建工程施工合作單位優(yōu)選獲選通知書》。

2009年9月7日，被申請人B交通公司與申請人簽訂了《工程項目土建工程合同文件（第LJ7合同段）》，其中包含《聯(lián)合施工合同協(xié)議書》《工程項目土建工程第LJ7合同段聯(lián)合施工合同》等文件，約定開工時間以監(jiān)理下達的開工令為準?！锻两üこ毯贤募分饕獌?nèi)容：1.工程范圍；2.工程內(nèi)容為約定的第LJ7合同段的所有工作內(nèi)容及經(jīng)業(yè)主批準同意的該合同段變更工程內(nèi)容；3.合同總造價以業(yè)主提供的已標價的工程量清單總額價下浮5%為準，暫定合同總價僅作為支付工程預付款的依據(jù)，實際合同總價以業(yè)主提供的工程量清單總額價下浮后確定，最終結算價以工程完工后實際計量并經(jīng)審計最終審定的金額為準；4.本項目實行單價合同。由工程變更而引起工程量的增減應視為本合同總價的增減；5.在合同實施期間，除鋼材、水泥、瀝青可以調(diào)價外，其余材料均不調(diào)價，且調(diào)價材料僅調(diào)整價格波動幅度(波動幅度以《交通建設質(zhì)檢與造價管理信息》中相應材料價格的波動幅度為準)超出±10%范圍外的部分。

2009年10月，申請人按被申請人的要求組織項目管理人員、施工機具和設備及施工人員進場時，通往施工現(xiàn)場的主便道并不存在，項目征地未完成，施工場地也未能移交。為此，申請人修建了5條進場道路，另因工程地質(zhì)原因滑坡以及路改橋等設計變更因素，增加了2號、3號梁場建設。被申請人為達成對業(yè)主的工期承諾，大幅壓縮申請人的施工時間，要求申請人組織人力和設備趕工。案涉工程已于2013年9月28日交工驗收合格。

2016年3月30日，工程造價咨詢有限公司提交《工程竣工結算審計成果報告》，該報告載明案涉工程竣工結算審定金額210,859,631元。

【爭議焦點】

（一）仲裁庭是否應準許申請人提出的鑒定事項

2017年12月8日，仲裁委受理本案，申請人提出的主要仲裁請求為：二被申請人立即支付申請人工程款51,787,868元并支付資金占用損失。2018年4月12日，仲裁庭第一次開庭審理，庭審中申請人提出鑒定申請，鑒定內(nèi)容為：材料調(diào)差款、增建梁場工程款、增加進場施工主便道工程款、趕工措施費和停工損失。被申請人認為，申請人的仲裁請求與申請鑒定事項不一致，仲裁庭應對鑒定申請進行審查后決定是否同意進行司法鑒定。

2018年8月21日，申請人變更仲裁請求為：二被申請人連帶給付申請人工程款19,600,000元、材料調(diào)差款7,971,296元、增建梁場費用1,051,321元、增建進場施工主便道費用5,474,730元、趕工措施費11,829,521元、停窩工損失5,861,000元，合計51,787,868元（材料調(diào)差款、增建梁場費用、增建進場施工主便道費用、趕工措施費、停窩工損失最終金額以司法鑒定的金額為準），并支付資金占用損失。被申請人認為，部分鑒定事項并無鑒定的必要，仲裁庭不應準予。

（二）鑒定材料的提供義務及責任分配

2018年10月18日，仲裁庭第二次開庭審理，各方對本案的事實和證據(jù)、部分鑒定材料進行核對和質(zhì)證。2020年4月26日，鑒定機構作出《工程造價鑒定意見書》。2020年7月28日第三次開庭審理。仲裁庭就鑒定情況向鑒定機構進行了提問并聽取了鑒定機構的意見，鑒定機構認為鑒定材料不完整、不充分，不能滿足鑒定需要，請求仲裁庭補充鑒定材料。

司法鑒定材料質(zhì)證過程中，1.申請人提供部分鑒定材料的原件。被申請人對該材料真實性、合法性、關聯(lián)性不予認可，且認為不能達到申請人主張的證明目的，不能作為本案的鑒定材料；2.申請人提供部分鑒定材料為復印件。被申請人認為該材料為復印件，不具有真實性，不能作為本案的鑒定材料；3.申請人主張部分鑒定材料由被申請人控制，并提出所需鑒定材料的名稱、內(nèi)容，請求仲裁庭責令被申請人提供。被申請人認為，申請人對鑒定事項所需材料負有提供的義務，不提供符合要求鑒定材料的，應由其承擔不利后果。

【裁決結果】

仲裁庭同意申請人的部分鑒定申請，決定委托鑒定機構對增建梁場工程款、增加進場施工主便道工程款、趕工措施費和停工損失進行司法鑒定，未準許對材料調(diào)差款進行司法鑒定。第三次開庭審理時，仲裁庭責令雙方補充提交檢材。鑒定機構作出《工程造價鑒定意見書》《工程造價補充鑒定說明》。仲裁庭第五次開庭審理，雙方對補充鑒定報告和補充說明發(fā)表質(zhì)證意見，仲裁庭對部分鑒定意見未予采信。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條、第一百零七條，《中華人民共和國仲裁法》第五十一條的規(guī)定，裁決如下：

（一）被申請人B交通公司自本裁決書送達之日起10日內(nèi)向申請人C建設公司支付工程款15,083,136.8元及資金占用損失（資金占用損失具體為：自2014年3月29日起至2019年8月19日止，按照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的1.3倍計算；自2019年8月20日起至實際給付之日止，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心發(fā)布的貸款市場報價利率<LPR>的1.3倍計算）；

（二）被申請人B交通公司自本裁決書送達之日起10日內(nèi)向申請人C建設公司支付增加進場施工主便道工程款5,474,730元；

（三）被申請人B交通公司自本裁決書送達之日起10日內(nèi)向申請人C建設公司支付增建梁場工程款金額為1,051,321元；

（四）被申請人B交通公司自本裁決書送達之日起10日內(nèi)向申請人C建設公司支付因申請人申請仲裁所支出的律師費100,000元、財產(chǎn)保全保險費48,000元及財產(chǎn)保全費5,000元；

（五）被申請人B交通公司自本裁決書送達之日起10日內(nèi)向申請人C建設公司支付因鑒定所支出的費用100,000元；

（六）駁回申請人C建設公司的其他仲裁請求。

【相關法律規(guī)定解讀】

司法鑒定作為在訴訟、仲裁活動中,鑒定機構、鑒定人運用科學技術或者專門知識對案件事實涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動，從科學的角度幫助司法機關確定證據(jù)、認定事實。在紛繁復雜的案件事實中，法官、仲裁員因法律專業(yè)之外的認知局限時常無法認定部分案件事實，司法鑒定對補充裁判者的認識能力具有重要意義。

（一）關于司法鑒定事項的審查。在《仲裁法》中，僅有第四十四條提及司法鑒定，規(guī)定為：“仲裁庭對專門性問題認為需要鑒定的，可以交由當事人約定的鑒定部門鑒定，也可以由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定”，《民事訴訟法》第七十六條的規(guī)定與《仲裁法》的規(guī)定實質(zhì)相同?？梢娫诜蓪用嫔?，我國關于司法鑒定的規(guī)定較少，且相關規(guī)定原則化、未形成體系，顯然不能滿足仲裁、訴訟活動的需要。依據(jù)該規(guī)定，司法鑒定可由當事人申請、也可由仲裁機構、人民法院依職權委托鑒定機構鑒定，實踐中通常由當事人提出司法鑒定申請，是否進行司法鑒定、司法鑒定的事項范圍由裁機構或人民法院最終審查決定。

就當事人提出的司法鑒定申請，如何進行審查，法律并未提及?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百二十一條規(guī)定：“申請鑒定的事項與待證事實無關聯(lián)，或者對證明待證事實無意義的，人民法院不予準許”，以及2020年7月31日發(fā)布的《最高人民法院關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》等規(guī)定，在仲裁活動中可參照適用。依據(jù)司法解釋的規(guī)定，司法鑒定事項首先應當與待證事實有關聯(lián)。所謂待證事實，又稱之為證明對象、要件事實，是在司法程序中當事人雙方爭議的，需要通過證據(jù)予以證明的能夠產(chǎn)生法律效果的事實。一個案件待證事實，需根據(jù)相應的實體法確定，具體而言，提出訴訟、仲裁請求的當事人，其請求獲得支持所依據(jù)的實體法規(guī)定，該實體法規(guī)定的構成要件所對應的法律事實，即為案件的待證事實。因此，鑒定事項與待證事實、訴訟或仲裁請求、相關請求權基礎等具有內(nèi)在的聯(lián)系。

對司法鑒定事項的審查，首先需要判斷其是否與待證事實相關，仲裁員須根據(jù)當事人的仲裁請求、當事人陳述的事實及理由等，找到仲裁請求可獲支持所依據(jù)的相關法律規(guī)定，再通過對法律構成要件的解析，確定本案所需的待證事實，進而判斷司法鑒定事項是否屬于待證事實的范圍。如與待證事實不具有關聯(lián)性的鑒定事項，則該事實不會影響裁判結果，無進行司法鑒定必要，不得委托司法鑒定。其次，司法鑒定事項屬于專門性問題，即在法律專業(yè)之外，某一事實的認定需要通過特別的科學技術、方法。如當事人申請鑒定的事項屬于法律責任劃分的認定或者屬于法律適用問題，則不應進行司法鑒定。再次，鑒定事項應對案件具備重要意義，有通過司法鑒定進一步認定的必要。如某一事項與待證事實相關，且屬于專門性問題，但法官、仲裁員通過生活常識、經(jīng)驗法則可以推定相關待證事實的，則無進行司法鑒定的必要?；蛘弋斒氯艘呀?jīng)自認的事實、仲裁庭通過庭審調(diào)查、勘驗等方法可以查明的事實，從提升仲裁效率、減少訴累的角度，亦無需委托司法鑒定，避免簡單的“以鑒代審”。又或者司法鑒定事項是否查清對仲裁請求的影響極小、甚至無影響，該鑒定事項雖對事實有益，但就整個案件來看，則無鑒定的必要。最后，司法鑒定本身應具有可行性。如作為鑒定基礎的鑒定材料無法收集，不能提供符合司法鑒定需求的鑒定材料，自然不能得出有效的鑒定意見，也無法委托鑒定機構進行鑒定。同時，受科學技術、鑒定能力的局限，即使鑒定材料充分，也并非所有的專門性問題進行鑒定后均能取得有效的鑒定意見。如當事人申請擬鑒定事項，所涉鑒定技術和方法爭議較大的，應當先對其鑒定技術和方法的科學可靠性進行審查。所涉鑒定技術和方法沒有科學可靠性的，則不應當委托司法鑒定。

（二）鑒定材料的提供、收集

鑒定材料作為鑒定機構作出鑒定意見的基礎，對鑒定意見的可靠性、有效性具有決定意義。但我國對鑒定材料的收集、提供等問題，并無明確的規(guī)定。關于鑒定材料的法律性質(zhì)，其是否當然屬于證據(jù)，在理論上存有爭議。如認為鑒定材料屬于證據(jù)之一，可當然適用民事訴訟、仲裁中關于證據(jù)的規(guī)定，鑒定材料的提供、收集、以及法律不利后果等問題則有法可依。但我國《民事訴訟法》中規(guī)定鑒定意見為法定證據(jù)種類之一，但并未規(guī)定鑒定材料為單獨的證據(jù)種類。理論上，鑒定材料系作為鑒定意見的前提、根據(jù)。

依據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條的規(guī)定，當事人需對鑒定材料進行質(zhì)證，未經(jīng)質(zhì)證的材料，則不得作為鑒定的根據(jù)。從相關規(guī)定可以看出，對鑒定材料的認定，法院將其視為一種“證據(jù)”，至少準用證據(jù)的質(zhì)證、認定規(guī)則。就鑒定材料的提供義務，也可參照舉證證明責任的規(guī)則。具體而言，首先，因鑒定事實必須與待證事實相關，而待證事實的舉證義務按“誰主張，誰舉證”的基本原則處理。一方當事人對需通過司法鑒定進行認定的待證事實負有舉證義務，故負有該舉證責任的一方當事人，對該待證事實所需的鑒定事項，其有義務提出司法鑒定申請。進一步可推知，作為司法鑒定基礎的鑒定材料，原則上應由負有該舉證義務、提出鑒定申請的當事人提供。其次，當事人對不能自行收集的鑒定材料，應允許其申請法院或仲裁機構進行收集。再次，對鑒定材料由對方當事人控制的情形，應參照適用“文書提出命令”的相關規(guī)定。當事人能夠提供所需鑒定材料的名稱、內(nèi)容，且有證據(jù)證明鑒定材料由對方控制的，可申請法院或仲裁庭責令對方當事人提供。

【案例評析】

本案前后共進行了五次不公開開庭審理，在第一次庭審中申請人即提出司法鑒定申請，但仲裁庭認為申請人的仲裁請求與申請鑒定事項不一致，故未予準許并向申請人作了釋明。第二次開庭審理，申請人變更了仲裁請求，申請鑒定事項未予變更。仲裁庭對申請人的鑒定申請進行了評議，僅同意申請人的部分鑒定申請。第三次開庭審理，申請人和被申請人對首次鑒定報告進行質(zhì)證。因缺少鑒定材料，鑒定機構對部分鑒定事項難以作出明確的鑒定意見，故仲裁庭責令雙方補充提交檢材。第四次開庭審理，仲裁庭組織雙方對補充提交的司法鑒定材料進行質(zhì)證并對各方當事人進行了提問。第五次開庭審理，雙方對補充鑒定報告和補充說明發(fā)表質(zhì)證意見。雙方對本案的事實和證據(jù)進行了核對和質(zhì)證，進行了辯論，作了最后陳述。

縱觀整個仲裁活動，前兩次庭審的焦點在于鑒定申請的審查，后三次庭審的焦點在于鑒定材料的提供義務、責任分配及鑒定意見的審查，司法鑒定事項貫穿整個仲裁程序成為本案爭議焦點。但實際上如前文所述，司法鑒定與仲裁請求、請求權基礎等存在密切聯(lián)系，司法鑒定程序仍圍繞本案的實體法爭議展開，司法鑒定事項的審查以案件實體爭議的審查為前提。在第一次庭審時，申請人提出的仲裁請求為“立即支付申請人工程款51,787,868元，并支付資金占用損失”。在建設工程施工合同糾紛中，工程款即合同價款，其計價方式、計價依據(jù)、支付時間、支付金額等均由發(fā)包人與承包人協(xié)商確定，故本案中應按照雙方簽訂的《工程項目土建工程第1，3-7標段合同文件》履行。結合雙方的合同約定：合同總造價以業(yè)主提供的本合同段已標價的工程量清單總額價下浮5%為準……最終結算價以工程完工后實際計量并經(jīng)審計最終審定的金額為準。因此，申請人提出的支付工程款的仲裁請求，所需的待證事實包括雙方已簽訂合法有效的合同、工程最終結算價的審計確定金額、被申請人未足額支付合同價款等事實。而申請人提出的“增建梁場工程款、增加進場施工主便道工程款、趕工措施費和停工損失”等鑒定事項，明顯與其仲裁請求所依據(jù)的待證事實無關。故仲裁庭認定申請人的仲裁請求與申請鑒定事項不一致，并向申請人釋明可申請變更仲裁請求或鑒定事項。

事實上，申請人的仲裁請求與申請鑒定事項不一致的根本原因在于申請人未正確理解本案相關事實的法律性質(zhì)。例如申請人主張其在進場時發(fā)現(xiàn)通往施工現(xiàn)場的主便道并不存在，為此修建了5條進場道路，產(chǎn)生了增建進場施工主便道的費用。該費用并非當事人簽訂的合同內(nèi)容，法律性質(zhì)上不屬于工程款而屬于工程索賠的范疇。申請人錯誤的將該部分費用定性為工程款進而列為仲裁請求之一，導致仲裁請求與其主張的案件事實不相符，那么仲裁請求與申請鑒定事項不一致已在所難免。

經(jīng)仲裁庭釋明后，申請人將“支付工程款”的仲裁請求變更為：“二被申請人連帶給付申請人工程款19,600,000元、材料調(diào)差款7,971,296元、增建梁場費用1,051,321元、增建進場施工主便道費用5,474,730元、趕工措施費11,829,521元、停窩工損失5,861,000元”，申請鑒定事項未作變更。仲裁庭審查認為，對鑒定事項“增建梁場工程款、增加進場施工主便道工程款、趕工措施費和停工損失”，該鑒定事項屬待證事實有關聯(lián)的專門性問題，同意申請人提出的鑒定申請。但申請人對“材料調(diào)差款”申請司法鑒定，該事項雖與申請人的仲裁請求所依據(jù)的待證事實相關，但“材料調(diào)差款”已包含在申請人與被申請人的工程結算中。即使結算中核定的“材料調(diào)差款”不準確，但當事人雙方已經(jīng)對結算內(nèi)容予以認可，申請人已對相關權利進行處分。就“材料調(diào)差款”的數(shù)額，該鑒定事項對待證事實、仲裁請求已無意義。故仲裁庭對“材料調(diào)差款”的鑒定申請不予準許。最終仲裁庭同意申請人的部分鑒定申請，決定委托鑒定機構對增建梁場工程款、增加進場施工主便道工程款、趕工措施費和停工損失進行司法鑒定。

二、鑒定材料的審查

鑒定機構收到仲裁庭的鑒定委托書后，向仲裁庭提出鑒定所需的鑒定材料。仲裁庭將所需鑒定材料告知了當事人，并組織當事人進行質(zhì)證。本案中，申請人提供鑒定材料為原件的，雖被申請人對該材料不予認可，但仲裁庭依法對材料進行了審查，認定其可作為鑒定依據(jù)。就申請人提供材料為復印件的，仲裁庭認為，該材料的真實性存疑，且被申請人不予認可，不能作為本案的鑒定材料。申請人未提供符合要求鑒定材料的，應由其承擔不利后果。

庭審中，申請人主張部分鑒定材料由被申請人控制，并提出所需鑒定材料的名稱、內(nèi)容。仲裁庭評議后認為，因鑒定事項系為認定本案待證事實，申請人對該待證事實負有舉證義務，故為保證司法鑒定的進行，原則上由申請人負擔提供鑒定材料的義務。但申請人對鑒定材料的提供有客觀障礙的，應參照法律對證據(jù)舉證義務的相關規(guī)定。仲裁庭參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十二條、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十五條的相關規(guī)定，責令被申請人向仲裁庭提交相關材料。如被申請人無正當理由拒不提交的，仲裁庭擬認定申請人提供的復印件的內(nèi)容為真實，將復印件作為鑒定材料并據(jù)此進行司法鑒定。

【結語和建議】

依照法律的規(guī)定，法官、仲裁員對訴訟、仲裁程序中的司法鑒定，有全方面審查、控制的職權。對司法鑒定的啟動、司法鑒定事項范圍、司法鑒定材料的提供、質(zhì)證、認定有最終的權利；對司法鑒定機構、司法鑒定人、司法鑒定過程、司法鑒定意見書等，均有職權進行審慎審查。因法律對司法鑒定如何審查的規(guī)定較少，應當在事務中進行細化。

就司法鑒定事項的審查，法官或仲裁員應從案件整體把握，結合當事人的仲裁請求、事實及理由，歸納本案的待證事實；然后就鑒定事項與待證事實的關聯(lián)性、鑒定事項的必要性、對仲裁請求的影響等因素，綜合判斷是否準許當事人的申請。就鑒定材料的提供義務、質(zhì)證、認定等問題，建議法律、司法解釋明確鑒定材料的法律性質(zhì)，明確其準用訴訟、仲裁法律中關于證據(jù)的相關規(guī)定，增強司法鑒定的可操作性。就鑒定材料提供義務的法律責任、不利法律后果等問題，能否參照證明責任的規(guī)定，則有進一步討論的空間。